涉外有限责任公司股权执行问题初探,股权质押后如何实现股权质权

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涉外有限责任公司股权执行问题初探 股权质押后如何实现股权质权

2020年7月23日  宁波股权律师   http://www.nbgqls.com/

 徐志宏律师宁波股权律师,现执业于浙江合创律师事务所,法律功底扎实,执业经验丰富,秉承着“专心、专注、专业”的理念,承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件胜诉高,获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念,全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

  

涉外有限责任公司股权执行问题初探

涉外有限责任公司股权是指在中外合资经营企业、中外合作经营企业的外方股权和外商独资企业的股权。对于股权的执行,是人民法院民事强制执行的难点问题,它涉及诸多法律法规,法律本身也作了较多的限制性规定。人民法院民事判决、裁定的执行,不仅意味着财产给付,还可能造成具有人身权性质的民事法律关系变更。而涉外股权的执行,即对涉外有限责任公司的投资者权益易主,政策性则更强,且事关我国对外开放的大局和我国法院的司法权威。中国加入WTO后,此类执行案件将会越来越多,法院如何执行它将客观而现实地摆在执行法院及执行法官面前。本文对这些执行前沿问题进行探讨,权作引玉之用。


  一、涉外有限责任公司的股权是否具有可强制执行性


  一般认为,涉外执行有三个基本原则,即国家主权原则、遵守国际条约原则和平等互惠原则。涉外有限责任公司是中国的企业法人,我国法院对其享有司法管辖权,当然包括法院的强制执行权。这是一个大前提,然而,是否具有可强制执行性,必须要有执行的法律依据。我国现有对执行境外债务人的投资权益未作明确规定。1987年最高人民法院中第七条第四款作了规定:“香港、澳门地区的当事人被判决败诉的,如果在内地有投资兴办的独资企业、合资经营企业或合作经营企业而没有其他财产可供执行的,可以其投资所得利润偿还债务,一般不宜以其投资清偿债务。确有必要的,应征得内地合资方和有关方面的同意,通过转让投资权益的方式进行。”这一司法解释的一般原则和方法,对执行境外债务人投资权益具有重要的参考价值,也是我国股权强制执行的法律雏形。最高人民法院于1998年7月8日颁布的对涉外股权的执行予以了肯定,根据该规定第五十五条第二款明确“如果被执行人除在中外合资、合作企业中的股权以外别无其他财产可供执行,其他股东又不同意转让的,可以直接强制转让被执行人的股权,但应当保护合资他方的优先购买权。”该规定已明确股权可以作为强制执行的标的。此外,我国的公司立法总体上是支持股权自由转让的,这也为股权的强制执行提供了适当的方式、方法。因此,综合涉外执行的原则和法律的具体规定,涉外有限责任公司的股权法院可以有条件的依法强制执行。


  二、执行涉外有限责任公司的股权的条件


  最高人民法院第五十五条第一款规定“对被执行人在中外合资、合作经营企业中的投资权益或股权,在征得合资或合作他方的同意和对外经济贸易主管机关的批准后,可以对冻结的投资权益或股权予以转让。” 根据司法解释,结合司法实践,笔者认为,执行境外债务人境内投资权益的案件,必须符合以下五个条件:


  一是境外债务人必须在国内无其他可供执行的财产。也就是说,作为被执行人的境外债务人在我国境内除了股权外,无任何属其所有的财产。债务人境外有财产则不在此限。


  二是境外债务人投资兴办的合资、合作企业或独资企业无利润可分配。如果境外债务人投资兴办的涉外企业有利润分配或分红的,则只能执行其投资所得利润或分红偿还债务,一般不宜以执行其投资权益或股权清偿债务。股权执行的序位在后。


  三是股权转让必须征得合资他方或其他股东的同意。从公司法的原理出发,有限责任公司具有“人合”因素,在有限责任公司中,股东之间的相互信任非常重要。中外合资、合作企业中的股权转让必须征得国内合资方或其他股东的同意。外商独资企业必须征得其他外资股东的同意。从法律的角度出发,必须符合、、、及其他有关法律的规定和要求。第四条第四款规定:“合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。” 第二十三条、第十条以及第二十三条对此亦有明确规定。从当事人意思自治的角度出发,“对方同意” 是契约成立的要件之一。第八十八条也规定:“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”。被执行人除股权以外别无其他财产可供执行,而其他股东又不同意转让的,根据第三十五条的规定,即股东向股东以外的人转让其出资时,必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资,如果不购买该转让的出资,视为同意转让。但法院也可冻结被执行人的股权收益,向申请执行人清偿到期债务。这也充分体现了司法对当事人意思自治的尊重。


  四是必须征得对外经济贸易主管机关的批准同意,这是前置条件。执行股权应当首先征求有关外资管理的主管机构的意见,得到对外经济贸易主管机关愿意协助法院搞好转让股权的确切答复。第十条规定“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的,必须经他方同意,并报审查批准机关批准。” 第十条规定“外资企业分立、合并或者其他重要事项变更,应当报审查批准机关批准,并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”第三条规定“企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规,并按照本规定经审批机关批准和登记。未经审批机关批准的股权变更无效。”


  五是股权转让不得改变企业的外资性质。愿意对法院执行的股权接盘的下家只能是拥有“外资”的外国公司和个人。“内资”不享有接盘的主体资格,否则,它改变了企业的“外资”内涵。也就是说,企业的变更仅涉及股东的变更,强制执行不得变更企业的性质和经营范围。然而什么是“外资”目前并没有一个标准或权威的定义。 在我国的立法与司法实践中可交互采用“设立地标准”和“资本来源地标准”。具体对三种外资企业而言,合营企业、合作企业与独资企业均不得互相变更,以符合国家的产业政策。确有必要,合营企业与合作企业互相变更,或合营、合作企业变更为独资企业的,应事先征得相关审批部门的许可。


  以上这五个条件必须同时具备,缺一不可。对外商独资企业,法律和司法解释并无明确规定,但同样可以适用上述五个条件。执行中如果外方投资者是被执行人在我国国内没有其他财产可供执行,但在外商独资企业拥有100%的股权,则只需符合除上述第三个条件的其余四个条件,法院也可以强制执行。







  三、执行涉外有限责任公司股权的执行壁垒


  对涉外有限责任公司的股权进行有条件的限制执行,国外也基本上是这样规定的,我国台湾地区公司法对法院强制执行股权就非常明确,它与我国现行的司法解释大体一致。我国公司法虽然对此未作规定,但不恰当或不适当的排除司法介入,无视司法权的行为,显属执行壁垒。它一般来自行政机关和当事人两个方面,行政方面是最主要的执行壁垒。执行的行政壁垒。


  一是行政法规完全排除了司法的介入。第二条:本规定所称的外商投资企业投资者股权变更,是指依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的投资者或其在企业的出资份额发生变化。包括但不限于下列主要原因导致外商投资企业投资者股权变更:企业投资者之间协议转让股权;企业投资者经其他各方投资者同意向其关联企业或其他受让人转让股权;企业投资者协议调整企业注册资本导致变更各方投资者股权;企业投资者经其他各方投资者同意将其股权质押给债权人,质权人或受益人依照法律规定和合同约定取得该投资者股权;企业投资者破产、解散、被撤销、被吊销或死亡,其继承人、债权人或其他受益人依法取得该投资者股权;企业投资者合并或者分立,其合并或分立后的承继者依法承继原投资者股权;企业投资者不履行企业合同、章程规定的出资义务,经原审批机关批准,更换投资者或变更股权。以上规定除行政审批外,实行纯粹的当事人主义,没有司法介入的余地。


  二是协助执行义务非常微弱,甚至变成了审查的权利代言者。认为法院强制投资者转让其在中外合资、合作企业中的股权的做法,不仅逾越了法定审批机关的审批环节,而且剥夺了中外合资、合作经营企业合同其他方法定的表决权。并以中外合资、合作经营企业合同和章程是企业成立的基本要素。法院强制转让股权,势必造成原合同、章程关系的终止,如无新的合同、章程立即替代,则会导致合营企业解散。


  三是给法院执行涉外有限责任公司股权设置法规上的障碍。国家工商行政管理局第三条规定的申请变更登记,应提交原任或新任法定代表人签署的申请书的做法,对司法执行就是一个障碍。


  四是法规政策化。特别是涉外规章具有较强的原则性和政策性而没有具体、明确的掌握标准,只能由制订规章者进行自主裁量。


  以上可见,行政机关忽视了立法本身对股权的执行有较严格的限制性规定,引发了下位法高于上位法的法理错误。因为从法律效力的层面出发,司法行为的效力高于行政行为的效力。第二百三十条明确规定:“在执行中,需要办理有关财产权证照转移手续的,人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书,有关单位必须办理。”可见,行政机关积极、有效地协助司法机关强制执行生效的判决、裁定,是一种法定的强制性行为规范,唯其如此,方能体现司法权威,这是法治社会的重要标志之一。执行的当事人壁垒。股权的执行,要取得被执行人的同意是十分困难的。不仅如此,在执行中,被执行人还会人为的设置许多障碍。它一般表现为:提出司法管辖权异议或执行的豁免事由,延缓法院执行;凭自己在有限责任公司的股东地位和人合关系,游说董事会或其他股东拒绝接受法院处理其股权的建议;利用其掌握的高新技术、专有技术要挟企业的其他投资方,造成执行股权“悬空”;利用我国外商投资企业投资者股权变更的政策性限制,拒绝在股权转让中履行配合义务;阻饶股权受让人取得股东地位,并使企业不享有外资企业的优惠政策;利用其在外商独资企业的法定代表人、董事、监事身份拒绝在有关股权转让的文件上签字;在股权评估中,不恰当的怀疑评估机构的中介地位和评估的中立性、合法性;跨国公司、地区经济垄断集团的股东利用其在国际上的优越地位向我国政府施加压力并引起国际投资争端等。综上执行壁垒,司法权在其面前显得无能为力,而要拆除这些执行“藩篱”,尚需假以时日,立法机关、司法机关和全社会将任重而道远。


  四、执行涉外有限责任公司股权应注意的问题


  外资并购问题虽然涉外有限责任公司股权的执行涉及到外资并购并不如股份有限公司和上市公司那么明显,但也是法院执行需要面对的。主要有四个方面,一是防止反垄断和产业政策保护问题;二是外资身份认定和监管问题;三是股权定价与国有资产流失问题;四是购并双方操作中的法律细节问题。外资并购在股份有限公司和上市公司中是一个焦点问题,有些方面对法院执行有限责任公司股权有借鉴作用。如对投资者国籍的判断将直接决定其投资是否受到外资准入政策的限制。外商在收购行为中可能通过转投资、间接收购等行为规避国家有关外资准入的限制等。还有“短期炒作”、“国有资产流失”和“悬空债权”都是非常难以界定和把握的。


  执行被执行人在企业的全部股权还是部分股权问题事实上,司法执行也会在一定程度引发被执行人与其他股东之间的信任危机。故而,法院原则上应当执行被执行人在有限责任公司股权的全部。股权总额明显超出执行标的的,可分割股权后执行部分股权。


  对股权的评估问题对股权的评估,是司法执行的重要环节。在选择评估机构时,应充分当事人的意愿。先由双方当事人自主协商选择符合资质的评估机构,并由执行法院认可。达不成一致意见时,可否参考应涉外仲裁的做法,即各方当事人各委托一个评估机构,执行法院指定一个评估机构,让多家当评估机构共同参与评估工作,出具统一的涉案物品价格鉴证结论。评估中还需考虑股权的预期利益等问题。


  如何“保护合资他方的优先购买权”问题外商独资企业的合资他方除限定其主体资格需为“外资”外,股东的优先购买权是能够得到保护的。而对中外合资、合作经营企业来说,法律规定,除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权,企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%。股东的优先购买权受到注册资本比例和外资企业性质的严格限制,因而司法解释规定的“应当保护合资他方的优先购买权”是有条件的、有限制的“优先购买权”。造成其他股东的权益和意愿受到伤害的责任不在法院,而在当事人本身,是股东选择的合作伙伴之故。如何解决“优先购买权”与国家产业政策的冲突股东的优先购买权应当首先服从国家的产业政策。个人与国家之间的利益冲突,它们并不是对立的,而是可以调和的。







  行政机关和其他股东的答复期限问题执行法院具函后,限答复期限多长为宜从行政的服务性出发,行政机关的答复一般应当在二十个工作日内作出。其他股东的答复一般应当在一个月的合理期限以内,特殊情况下,不能超过二个月。






股权质押后如何实现股权质权

  股权质权的实现是指股权质权人于其债权已届清偿期而受清偿时,处分出质权而使其债权优先得到清偿。股权质权的实现是质权人所享有的优先受偿权的落实,是设立股权质权的最终归结。


  1、实现含义


  股权质权的实现,须与出质股权进行全部处分,这包含两层含义:一是指对作为出质标的物的全部股权的处分。即使受担保清偿尚有部分甚至少部分届期未受清偿,也须将全部出质股权进行处分,不允许只处分一部分而搁置其余部分,此即为质物的不可分性。二是指对出质标的物的股权的全部权能的一体处分,而不允许分割或只处分一部分权能,这是由股权的不可分性所决定。


  2、实现条件


  股权质权的实现,与动产质权相同,一般需具备如下两个要件:其一,须质权有效存在。如国外的立法例中,一般规定以股票出质的,须转移占有,;质权人若非继续占有股票,不得以其质权对抗第三者;。其二,须债权清偿期满而未受清偿。所谓未受清偿,不仅指债权全部未受清偿,也包括债权未全部受清偿。当然了在出质股权价值减少足以危害质权人权利,且出质人不愿意提供补充担保时质权人也可以提前实现股权质权。


  3、禁止流质


  禁止在质押合同中订立流质条款,或即使在合同中订立了流质条款也视为无效,这已是各国立法的通例。所谓流质条款是指当事人在质押合同中约定,债权已届清偿期而未清偿时,质物的所有权归质权人所有。我国第66条即是对禁止流质的规定。以权利出质的,法律无特别规定的,准用关于动产质押的规定,因而对股权质押,也是禁止流质。即非通过法律规定的对质物的处分方式,出质股权不得自然归质权人所有。


  4、质权实现的方式


  即对质物处分的方法。依照我国第71条2款之规定,质权实现的方式有三种,即折价、变卖、拍卖。但由于股权质权的物的特殊性,因而股权质权的实现方式有其自身的特点。


  股权质权的实现,其结果是发生股权的转让。所以出质股权的处分必须符合公司法关于股权转让的规定。对以出资为质权标的物的,可以折价归质权人所有,也可以变卖或拍卖的方式转让给其他人。但对以股份出质的,必须在依法设立的证券交易场所进行转让;对记名股票,应以背书交付的方式进行转让;对无记名股票应在证券交易场所以交付的方式进行转让。因而不宜采用折价或拍卖的方式。


  以出资出质的,在折价、变卖、拍卖时,应通知公司,由公司通知其他股东,其他股东可在同等条件下行使优先购买权。


  首先,应注意股东的优先购买权与质权人的优先受偿权的区别。股东的优先购买权是指有限责任公司股东的出资在发生转让时,在同等条件下,公司其他股东有优先于非股东购买该欲转让出资的权利。而质权人的优先受偿权是指质权人就质物的价值有优先受偿的权利。但质权人对出质的出资于处分时无优先购买权。


  其次,股东在出质时未行使购买权,并不剥夺股东在质权实现时再行使购买权。因为股权出质,仅是在股权上设立担保物权,并不必然导致股权的转让。所以,对以出资为质标的的,股权质权于实现时,其他股东仍可行使优先购买权。


  因股权质权的实现而使股权发生转让后,应进行股东名册的变更登记,否则该转让不发生对抗公司的效力。


  对以外商投资企业中方投资者的股权出质的,其股权质权实现时,必须经国有资产评估机构进行价值评估,并经国有资产管理部门确认。


  受出质权担保的债权期满前,公司破产的,质权人可对该出质股权分得的公司剩余财产以折价、变卖、拍卖的方式实现其质权。


  5、实现质权应注意事项


  质权人实现质权应注意几点:


  首先,出质股权折价、变卖或拍卖,均导致股权转让,必须遵守股权转让的规定。例如出质股权是有限责任公司股权时,拟折价或变卖给公司股东外的人的,应征求其他股东意见,且其他股东同等条件下有优先购买权。如出质股权是上市股票时,必须在深沪证券交易所进行交易。如出质股权为国有股权的,应由资产评估机构对股权价值进行评估并作为转让参考价,而且即使在质押时已获批准,转让股权时仍必须取得国有资产管理部门的再次审批。


  其次,出质股权的折价或变卖的价格条件需要公允、合理。我国物权法第二百一十九条第三款规定,;质押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格;,第六条规定,国有企业如存在非上市公司国有股东股权比例变动、以非货币资产偿还债务、资产转让或置换等行为时,均应当对相关资产进行评估。因此,出质股权折价多少或是以什么样的价格变卖,不全是出质人、质权人或交易第三人决定的,必须符合;市场价格;这一参照标准。而在出质人是国有企业的情况下,该价格须以专业资产评估机构的评估结果为参考依据,并经产权交易市场公开竞价形成:首次挂牌价格不得低于经核准或备案的资产评估结果;经公开征集没有产生意向受让方的,转让方可确定新的挂牌价格并重新公告;如拟确定新的挂牌价格低于资产评估结果的90%,应获得相关产权转让批准机构书面同意。另外,国有股权转让中涉及的职工安置、社会保险等有关费用,也不得在评估作价之前从拟转让的国有净资产中先行扣除,或者从转让价款中进行抵扣,同时在产权交易市场中公开形成的转让价格,也不得以任何付款方式为条件进行打折、优惠。维护质权人其他债权人权益和防止国有资产流失,正是上述规定的目的。


  再次,出质人债权人在一定条件下有权对折价或变卖行为行使撤销权。我国合同法第七十四条规定,因债务人无偿转让财产对债权人造成损害的,或者以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人均可以请求人民法院撤销债务人的行为。因此,出质股权折价、变卖如损害顺序在后的担保权人和其他债权人利益的,人民法院可以依据出质人其他债权人申请撤销该合同,但撤销权的行使范围以债权人的债权为限,行使撤销权的必要费用由出质人负担。


  最后,诉讼仍是质权人实现质权的重要方式。我国担保法第71条对动产质押规定,;债务履行期届满质权人未受清偿的,可以与出质人协议以质物折价,也可以依法拍卖、变卖质物;,这说明在出质人不配合时,动产的质权人有权自行拍卖或变卖出质动产。由于担保法规定权利质押未规定的适用动产质押的规定,因此从理论上来说,股权质权人也可以自行拍卖或变卖出质股权。然而我国现状是股权是一种;记名财产;,被质押后依然在出质人名下,质权人要拍卖、变卖质押股权基本上行不通,只能向法院诉讼解决。唯一的例外是证券公司以自营的股票质押从商业银行借款,在借款合同期满而借款人没有履行还款义务时,贷款人有权依约定通过其特别席位卖出质押股票,但这只是国家为解决券商融资提供的特定模式,更多情况下质权人还是要通过诉讼实现其质权。


  股权质押不仅可以提供担保,更有可能为公司带来融资,之所以大家推崇这一质押方式是因为其股权价值。但任何事物都具有双面性,股权价值在出质时可能有价值较高,可等到要实现质权的那一天很可能已经贬值,那时候质权人也只能感叹;成也萧何,败也萧何;了。所以为了避免悲剧发生,质权人在进行股权质押时一定要选择一个合适的方式对股权价值进行评估。